双重劳动关系的认定与法律风险防范(详细实用)
来源: | 作者:hkw89b316 | 发布时间: 2017-06-27 | 2225 次浏览 | 分享到:

一、什么是双重劳动关系?

        双重劳动关系,指同一劳动者在同一时期内与两个不同的用人单位存在劳动关系,该劳动关系可能是劳动合同关系,也可能是事实劳动关系。多重劳动关系,指的是同一个劳动者,在同一个时期内,与两个以上的彼此不同的用人单位存在劳动关系。为表述方便,以下双重、多重劳动关系统称为双重劳动关系。

        双重劳动关系主要存在于下列情况中:第一,企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员;

        第二,劳动者工伤、病休职工重新就业,并未转移档案关系,仍由原用人单位为其缴纳社会保险;第三,劳动者未与前单位办理离职手续被其他用人单位重新聘用;第四,与一个用人单位劳动关系存续期间到其他用人单位兼职,不影响原单位工作的前提下,从事全日制或非全日制劳动;第五,因用人单位劳动管理不规范,属于放长假或长期失去联系的劳动者到其他单位工作,与其他用人单位建立劳动关系。

二、双重劳动关系如何处理?

        (一)针对上述第一种情况下的双重劳动关系争议纠纷诉至法院,一般认定为劳动关系。

        2010年9月14日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条规定:“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。”

        江苏省高院、省劳动仲裁委《关于审理劳动争议案件的指导意见》(苏高法审委[2009]47号)第1条规定,与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的,可按劳动关系处理。劳动者请求在新的用人单位享受《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的,应予支持。但劳动者请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险的,不予支持,但当事人另有特别约定的除外。  

        2013年5月1日施行的《江苏省劳动合同条例》第14条规定,企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员,同时与新的用人单位建立劳动关系从事全日制劳动的,应当将其与原用人单位保留劳动关系的情况告知新的用人单位。双方应当订立书面劳动合同,但可以对订立无固定期限劳动合同、支付经济补偿作出例外约定。

        在江苏范围内,关于企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员等特定人员的新劳动关系中,现有法规内容是支持订立无固定期限劳动合同,支付经济补偿金,有特别约定除外。

        (二)但是对于上述其他几种情形下的关系如何认定呢?由于现行立法未明确认定,实践中存在较大争议。

        现行法律并没有明确规定一个劳动者与多个用人单位建立双重或多重劳动关系属于违法。《劳动合同法》39条第二款第四项“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以随时解除劳动合同。”《劳动合同法》第91规定,“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。”这说明,用人单位可以招用其他单位劳动者,可以建立双重劳动关系,只是给原单位造成损失的负有连带赔偿责任。

        实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第9条规定,职工(包括非全日制从业人员)在两个或者两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第1条规定,职工在两个或两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。

        上述两条规定事实上承认了双重或多重劳动关系的存在。目前司法实践中,针对双重劳动关系中员工的工伤问题,司法裁判结果一般由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。尤其是后一种劳动关系中的工伤认定和赔偿问题,即使涉及到新单位未缴纳工伤保险的情形,大多数判例也是支持伤害发生时工作单位承担工伤保险责任。

三、“双重劳动关系”之认定分歧

        由于现行法律法规并未作出明确规定,在理论和司法实践中对是否应认可全日制用工条件下的“双重劳动关系”存在较大争议,一直存在两种不同意见:

(一)否定说

        否定说认为,一个劳动者在一个时期内只能与一个用人单位建立劳动关系,通常将“双重劳动关系”中第一重以外的劳动关系作为劳务关系来处理。《劳动法》第99条规定:“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”原劳动部1996年10月颁布的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)第17条规定:“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明,以及其他能够证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证,方可与其签订劳动合同。”《劳动合同法》第39条第4项规定;“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位工作任务造成影响,或经用人单位指出,拒不改正的,用人单位可以随时解除劳动合同。”

        否定说据此认为,法律虽无明文禁止“双重劳动关系”,但从立法意图看仍着重于维持劳动关系稳定,原则上,一个劳动者在一个时期内只能与一个用人单位建立劳动关系。另外,如果法律认可双重劳动关系存在,那么和劳动关系对应的社会保险关系是否也可以双重呢?也就是说,劳动者能否同时参加两份社会保险,享受两份社会保险待遇?目前实践中是不允许双重社会保险关系的,而且按照《社会保险法》第58条第三款的规定,国家建立全国统一的个人社会保障号码,个人社会保障号码为公民身份号码。似乎也表明社会保险关系只能唯一,因为社会保障号码对应的公民身份号码是唯一的。

(二)肯定说。

        肯定说认为,对于双重劳动关系第一个劳动关系以外的劳动关系,应该认定为劳动关系或事实劳动关系。法无禁止即可为,既然法律没有明文禁止,“双重劳动关系”就应该得到承认和保护。市场经济体制改革以来,原本劳动者与单位之间较强的人身从属性不断淡化,人力资源市场逐步成熟,劳动就业越发呈现出双向选择模式。劳动者法定工作时间相对缩短,可自由支配的时间更长,劳动者在原有的劳动关系之外从事兼职活动甚至建立第二、第三重劳动关系并无不当。另外,把双重劳动关系中第一个劳动关系以外的关系,认定劳务关系,不利于保护劳动者合法权益,即劳动者只能要求劳动报酬的给付而不能要求其他依照劳动法所能享有的权益。

        目前用人单位的用工形式呈多样化趋势,一人与多个用人单位建立劳动关系的现象较为普遍,特别是对于下岗、待岗职工和内退职工,在与原单位保持劳动关系的条件下,自行到其他单位工作形成事实劳动关系,应当从法律上认可。这样不但有利于切实保护劳动者的合法权益,也在现实意义上实现了劳动者和实际用人单位权利义务的对等性。劳动者尤其是下岗劳动者重新就业,无法享受社会保险待遇(尤其是工伤保险);劳动者遇到请求解除和终止劳动合同或者用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资等情况时,无法向其他用人单位主张经济补偿金;劳动者也无法向新用人单位主张因未签订劳动合同的双倍工资。有些地方规定或者司法实践中否定双重劳动关系的判决使得劳动者的合法权益得不到切实保护。

(三)笔者认为:不能简单地将第二重劳动关系认定为劳务关系。

        根据《劳动法》第九十九条和《劳动合同法》第九十一条规定,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。但其并非对主动型双重劳动关系的否定,而是对后一用人单位侵权责任的规定。

        《劳动合同法》第三十九条第(四)项规定,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同。但其也非对双重劳动关系的否定,而是用人单位行使经营自主权的体现,当劳动者出现违约行为时赋予用人单位的救济权、解除权。

        在目前立法还未明确规定前,至少应将其看作事实劳动关系来处理。“双重劳动关系”符合劳动关系的形式要件和事实要件,具备了劳动关系的基本要素,用人单位与劳动者形成了劳动力使用关系;符合劳动关系的基本特点,用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系,是一种从属性的关系。“双重劳动关系”所引起的社保费的缴纳问题,可通过社会保险的技术手段来解决,可以由多个用人单位共同支付劳动者的社保费用。“双重劳动关系”的劳动者工作期间受伤、用人单位违法解除合同等,均属于劳动法的保护范围。

四、企业用工的法律风险和企业应对措施

(一)双重劳动关系下用工法律风险

        1、泄露商业秘密的风险

        双重或多重劳动关系是指主体的双重或多重化,表现为一个劳动者同时与两个或两个以上的用人单位建立劳动关系。如果与劳动者同时存在劳动关系的两家用人单位产品、行业相同类似,或者存在竞业关系,则有可能导致企业的商业秘密泄露的风险。

        2、对前用人单位连带赔偿风险

        根据我国相关劳动法律法规的规定,先成立的劳动关系优先于后成立的劳动关系,原用人单位有权要求劳动者履行劳动合同,不得对外兼职或建立新的劳动关系,若企业招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给原用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任(包括侵犯商业秘密,侵犯知识产权等不正当竞争方面的侵权责任等)。

        3、工伤赔偿的法律风险

        一般而言,劳动者已由前用人单位购买了社会保险,随着全国统一社会保障号的启动,使得社会保险无需也无法重复办理,导致后建立劳动关系的用人单位难以为劳动者购买保险(尤其是工伤保险),这样一旦劳动者在未缴纳工伤保险费的用人单位发生工伤,就不能从工伤保险基金处获得工伤保险赔偿,或者说发生工伤的用人单位就免不了本可以由工伤保险基金承担的相关赔偿责任。

(二)双重劳动关系的用工风险防范措施

        1、入职时严格进行入职审查,要求员工提供解除劳动关系的证明。

        在招聘录用新人员时,(1)在录用条件阐明:尚未与其他单位办理劳动关系解除/终止手续的情形属于不符合录用条件,用人单位可随时在试用期内解除劳动合同;(2)在人员录用面试过程中,应询问对方是否与其他单位存在劳动关系、是否还存在未了结的债权债务情况;(3)要求劳动者正式入职前提交其与前用人单位解除/终止劳动存在劳动关系的证明材料,并进一步电话核实。

        2、合理设计规章制度,解除劳动关系。

        根据法律规定:劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以随时解除劳动合同。单位可以明确严重影响的标准和认定,或者在发现之后书面通知其解除与原单位的劳动关系并提供证明。但是从举证角度考虑,前者的举证难度远高于后者,后者举证也比较复杂。因此可以在员工手册(规章制度中)阐明:若员工与其他单位存在劳动关系,则需在入职前(入职时)告知单位,如未告知单位,一经发现,则视为严重违反规章,用人单位有权单方面解除劳动合同。

        3、签订书面劳动合同

        针对已存在双重劳动关系的员工,用人单位应与之签订书面劳动合同,避免被劳动者主张双倍工资的风险。

        4、避免工伤赔付的法律风险

        (1)谨慎聘用这些类型的劳动者。因为社会保险账户的唯一性,一般情况下,如果有单位在为劳动者缴纳社会保险,新的单位就无法再为劳动者缴纳社会保险。虽然这样似乎可以降低员工的用工成本,但是一旦员工发生工伤,企业将要承担高昂的赔偿费用。

        (2)购买雇主责任险。有些地区可以为劳动者单独缴纳工伤保险,但是也有很多地区是不能为员工单独缴纳工伤保险的,这种情况下,应为员工购买一份雇主责任险(区别于普通人身意外险)。

        (3)征得前用人单位的同意,签订借调协议,明确工资支付、社保缴纳和工伤待遇责任承担。据此可依据《工伤保险条例》第43条第(三)款“职工被借用期间受到事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任,但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法”。这样一来,一定程度上可减少新的单位单独缴纳工伤保险的费用成本和用工风险。

        5、针对已知存在的双重劳动关系,用人单位需要加强对已经具有双重劳动关系的劳动者的监督。首先,单位可以要求劳动者保证,其双重劳动关系不会影响劳动者在本用人单位的工作,且两份工作间不存在泄密的情况;其次,单位HR应对劳动者的另一重劳动关系进行调查,了解另一用人单位的服务产品类型,劳动者在其中所任职位,必要时可与劳动者签订保密协议或商业秘密壁垒协议,不泄露企业的商业秘密或不被他人追究商业秘密侵权责任;最后,若发现劳动者有因双重劳动关系而影响本工作或涉及泄密的情况,需收集证据,按照法律法规的规定,解除劳动关系。

五、法条链接

        1.《劳动法》:第99条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者 ,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。

        2.《劳动合同法》:第 39 条第 1 款:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的。        

        第69条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

        第91条  用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。

3.最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三):

        第 8 条:“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。”

4.违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法

        1995年5月10日劳部发[1995]223号

        第6条  用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,除该劳动者承担直接赔偿责任外,该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。

        向原用人单位赔偿下列损失:(一)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;(二)因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。

        赔偿本条第(二)项规定的损失,按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。

5、中华人民共和国反不正当竞争法(1993年12月1日)

        第20条  经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。

6.劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》

        第 1 条:“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。

7.劳动部1996年《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发(1996) 354号)

        第17条: “用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明,以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证,方可与其签订劳动合同。”

8. 最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定(法释〔2014〕9号)

        第3条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:

        (一)职工与两个或两个以上单位建立劳动关系,工伤事故发生时,职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位;

9. 实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定

        第9条  职工(包括非全日制从业人员)在两个或者两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。

10. 江苏省高院、省劳动仲裁委《关于审理劳动争议案件的指导意见》(苏高法审委[2009]47号)

        第1条  与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的,可按劳动关系处理。劳动者请求在新的用人单位享受《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的,应予支持。但劳动者请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险的,不予支持,但当事人另有特别约定的除外。

11.《江苏省劳动合同条例》(2013年5月1日施行)

        第14条  企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员,同时与新的用人单位建立劳动关系从事全日制劳动的,应当将其与原用人单位保留劳动关系的情况告知新的用人单位。双方应当订立书面劳动合同,但可以对订立无固定期限劳动合同、支付经济补偿作出例外约定。

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